Home#normativa-accesso - Gare pubbliche e accesso difensivo del concorrente non aggiudicatario
Nelle procedure di affidamento regolate dal D.Lgs 50/2016
Nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici regolate dal D.Lgs. n. 50/2016 il concorrente non aggiudicatario ha sempre diritto, esercitando l’accesso difensivo, ad accedere ai segreti tecnici o commerciali del concorrente aggiudicatario?
Il Consiglio di Stato, III Sezione, nella sentenza n. 6083 del 26/10/2018, in relazione alla fattispecie sottoposta al suo esame, ha risposto negativamente a tale quesito.
Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio di Stato la società concorrente, collocatasi al terzo posto della graduatoria finale, formulava istanza di accesso difensivo, chiedendo copia della documentazione e dell’offerta completa presentata dalla società concorrente aggiudicataria.
L’aggiudicataria, contattata dalla stazione appaltante, non consentiva “nè la visione né l’estrazione di copia del progetto in quanto tutelato da segreto tecnico ed industriale” e la stazione appaltante opponeva diniego all’istanza di accesso.
Avverso tale diniego la concorrente istante proponeva ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale ai sensi dell’art. 116 del Codice del processo amministrativo.
Nel corso del giudizio innanzi al Tar l’aggiudicataria depositava dapprima una copia dell’offerta tecnica con molte parti oscurate e poi (a seguito di chiarimenti richiesti dal Tar sulla necessità di oscurare così tante parti dell’offerta tecnica), una nuova copia dell’offerta tecnica in cui rimanevano oscurati solo i dati compresi nel capitolo 3.1 e, in parte qua, quelli compresi nel capitolo 4., indicati come coperti da segreto commerciale.
Il Tar, all’esito del giudizio, accoglieva il ricorso avverso il diniego di accesso, dichiarando l’obbligo della stazione appaltante di concedere alla ricorrente l’accesso agli atti richiesti.
Avverso tale sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale la società aggiudicataria proponeva appello innanzi al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato, III Sezione, nella sentenza n. 6083 del 26/10/2018, ha rilevato che il rispetto della disciplina di cui all’art. 53 comma sesto D.Lgs. n. 50/2016 in relazione all’interesse a ricorrere (di cui agli artt. 35 e 100 del Codice del processo amministrativo) comporta un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta e, di conseguenza, il necessario preliminare espletamento della c.d. “prova di resistenza” al fine di verificare la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
Sul punto il Consiglio di Stato ha rilevato che, ove in primo grado fosse stata esperita la prova di resistenza, sarebbe emerso che la concorrente istante, terza in graduatoria, non avrebbe comunque conseguito il primo posto in graduatoria, neanche se alla sua offerta fossero stati aggiunti i 15 punti previsti nel capitolato per gli unici due aspetti dell’offerta tecnica che l’aggiudicataria ha ritenuto di escludere dall’esibizione in giudizio per tutelare procedure tecniche coperte da segreto industriale.
Il Consiglio di Stato ha evidenziato che, in relazione all’istanza di accesso formulata dalla concorrente collocatasi terza in graduatoria, non sussiste il necessario nesso di strumentalità tra la documentazione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e la difesa delle pretese della società istante ad un migliore punteggio, visto che l’assegnazione dell’ulteriore punteggio non le consentirebbe comunque di divenire aggiudicataria.
Sotto altro profilo il Consiglio di Stato, nella citata sentenza, ha affermato che l’onere della prova della sussistenza di un segreto commerciale (know how, segreti di produzione) incombe su chi agisce per ottenere l’accesso.
Sulla base delle sopra illustrate argomentazioni il Consiglio di Stato, nella sentenza 6083 del 26/10/2018, ha accolto l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, ha respinto il ricorso di primo grado, negando alla concorrente collocatasi terza in graduatoria l’accesso alle parti oscurate dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.
In dottrina è stato rilevato come con tale sentenza la Terza Sezione del Consiglio di Stato abbia fornito un’interpretazione particolarmente restrittiva dell’art. 53, comma sesto, del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale l’accesso alle parti dell’offerta che contengono segreti tecnici o commerciali è consentito laddove sia richiesto “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
Il rigore di tale decisione potrebbe spiegarsi alla luce delle peculiarità del caso concreto, che riguardava non già un integrale diniego all’accesso dell’offerta aggiudicataria, bensì un diniego circoscritto solo a parti ben delimitate dell’offerta, e soprattutto, riguardava parti dell’offerta rispetto alle quali era addirittura possibile ricostruire ex ante il massimo punteggio astrattamente attribuibile dalla Commissione.
Le conclusioni potrebbero essere invece diverse, tanto più sia ampia la parte dell’offerta sottratta all’accesso o tanto più sia difficile determinare ex ante la possibile variazione dei punteggi per effetto dell’accesso alle offerte concorrenti.
a cura di Lina Cardona
Fonti: Consiglio di Stato, III Sezione, sentenza n. 6083 del 26/10/2018; “Accesso agli atti: il diritto all’accesso da parte del terzo in graduatoria” dell’Avv. Gabriele Grande.
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