HomeAppalti e Lavori Pubblici. Legittimità dell’affidamento in house
Dalla giurisprudenza comunitatia alla Corte Costituzionale alla prima giurisprudenza "domestica"
Proponiamo una disamina sull’affidamento in house, a cura del dott. Monea: dalla giurisprudenza comunitaria, alla Corte Costituzionale ed alla prima giurisprudenza “domestica” .
La questione affrontata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 100/2020 pare chiudere definitivamente il percorso delineato, prima dal Consiglio di Stato, poi dalla Corte di Giustizia, e, infine, dalla Corte Costituzionale, sul tema dell’affidamento in house.
La locuzione anglosassone “in house providing” identifica il fenomeno di “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, mediante acquisizione degli stessi all’interno della propria compagine organizzativa, senza alcun ricorso al mercato e, quindi, senza affidamento a terzi mediante gara.
Adottando il modello in house, l’amministrazione aggiudicatrice decide, in concreto, di non esternalizzare il servizio o la fornitura o il lavoro, delegandoli ad una sua partizione organizzativa. Non sussistendo, dunque, alcuna terzietà sostanziale tra l’ente affidate e il soggetto gestore, tra le parti non viene a configurarsi una vera e propria distinzione sostanziale rilevante ai fini del mercato.
In questo senso, il modello in house rappresenta il tentativo di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa – espressione del più generale principio di autonomia istituzionale – con i principi di tutela della concorrenza e del pari trattamento tra imprese pubbliche e private. La figura si fonda sull’assunto per cui non vi è lesione del principio comunitario della concorrenza allorquando il soggetto affidatario rileva solo quale prolungamento operativo dell’amministrazione che operando, per questo, senza alcuna assunzione del rischio d’impresa, si colloca inevitabilmente al di fuori del mercato.
La legittimità della relazione in house si individua, pertanto, nell’assenza di un vero e proprio rapporto contrattuale tra amministrazione aggiudicatrice e la società, elemento che giustifica la deroga all’evidenza pubblica.
Nonostante la centralità che la tematica ha occupato nel dialogo istituzionale, l’in house providing non ha trovato, quanto meno sino alle direttive appalti del 2014, alcuna disciplina positiva, qualificandosi sostanzialmente quale istituto di produzione giurisprudenziale, soprattutto comunitaria. Nel diritto interno la disciplina dell’affidamento in house occupa un ruolo centrale tanto nella normativa sugli appalti pubblici (art. 192, D.lgs. 50/2016, codice contratti) quanto nella materia delle partecipazioni pubbliche (art. 5 del D.lgs. 175/2016) ma con differenti ratio.
La disposizione del codice delle società partecipate, infatti, evidenzia i requisiti del controllo pubblico su una propria società, che, di fatto, rendono la società un prolungamento del medesimo ente partecipante, mentre, l’art. 192 del D.Lgs. n. 50/2016(“Regime speciale degli affidamenti in house”) dispone in termini di corretto affidamento della prestazione per il quale va fatta una precisazione.
Le Stazioni Appaltanti, che intendano procedere in house per i servizi disponibili (anche) sul mercato in regime di concorrenza (cioè per le ipotesi in cui vi sia un’obiettiva possibilità di scegliere tra più esecutori), devono preventivamente valutare la congruità economica dell’offerta dell’affidatario in house, avuto riguardo all’oggetto ed al valore della prestazione. Ne consegue che la Stazione appaltante deve specificare nel provvedimento di affidamento il mancato ricorso al mercato, con specifico riferimento ai benefici per la collettività della scelta effettuata, anche in relazione agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
In sostanza, con il Codice dei Contratti, si è fortemente aggravato l’onere motivazionale in capo agli enti pubblici che intendano far ricorso ad un affidamento in house, obbligo che diventa lo snodo essenziale del corretto e legittimo operare, poiché prima di porre in essere ciò, la Pubblica Amministrazione deve sia valutare la congruità economica dell’offerta sia dell’oggetto e del valore della prestazione oltre che del c.d “fallimento del mercato”.
Il Consiglio di Stato, nella ben nota pronuncia (sez. V, ord., 07.01.2019 n. 138), afferma come l’affidamento in house, in virtù del suo carattere residuale e secondario, potrebbe essere legittimamente disposto soltanto a due condizioni:
che si dimostri il ‘fallimento del mercato’ a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche”, cui la società in house invece supplirebbe;
che si indichino gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non sarà invece necessaria fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto).
La giurisprudenza amministrativa ha, altresì, osservato che la valutazione effettuata dalla Pubblica Amministrazione è connotata da una natura tecnica discrezionale, la quale determina un’esclusione dal sindacato di legittimità del Giudice Amministrativo, a meno che essa sia affetta da manifesta e macroscopica illogicità, irrazionalità, irragionevolezza o arbitrarietà.
Alla stregua dell’orientamento del Consiglio di Stato, la dottrina ha puntualizzato che il Legislatore ha voluto introdurre “un onere motivazionale rafforzato, che consente un penetrante controllo della scelta effettuata dall’amministrazione, anzitutto sul piano dell’efficienza amministrativa e del razionale impiego delle risorse pubbliche”.
Al riguardo, la magistratura contabile (Corte dei Conti, Sez, contr. Lombardia, deliberazione n. 140 del 11 maggio 2016) ha sottolineato come il disfavore legislativo verso il proliferare di servizi locali (o attività strumentali), gestiti mediante società partecipate, abbia imposto una loro razionalizzazione, avente come obiettivo una loro riduzione, con la conseguenza che il parametro normativo sollecita una motivazione ulteriore per procedere nell’in house, rispetto a quella di mera inerenza alle finalità istituzionali o di economicità.
In altri termini ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, non è sufficiente il ricorrere dei soli requisiti del c.d. controllo analogo, ma occorre avere riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e dar conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato (c.d fallimento del mercato), nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta.
Con l’ordinanza 6 febbraio 2020, la Corte di Giustizia si è pronunciata sulla compatibilità dell’art. 192 del codice dei contratti, con le norme comunitarie/europee.
Il Giudice nazionale ha infatti sottolineato che l’art. 192 del Codice assegnerebbe – come già sopra illustrato – all’affidamento in house natura “derogatoria” rispetto al ricorso al mercato; ammettendone l’esperibilità “solo”:
in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante;
a fronte di un onere motivazionale rafforzato.
Ebbene, tale soluzione normativa, secondo il giudice nazionale rimettente, si porrebbe in contrasto con i principi euro-unitari di libertà delle scelte organizzative delle Pubbliche Amministrazioni e con l’art. 12, par. 3, della Direttiva 2014/24UE la quale, escludendo dal suo ambito di applicazione gli appalti aggiudicati secondo il modello in house, porrebbe tali affidamenti su un piano paritetico rispetto al ricorso al mercato.
In altri termini, nell’interpretazione del Consiglio di Stato, tra i due principi fondamentali dell’autodeterminazione ed autorganizzazione delle PP.AA. senza particolari vincoli e quello della concorrenza dei mercati, il secondo sarebbe sussidiario rispetto al primo.
Per la Corte di Giustizia, invece, quel che rileva pare essere la scelta compiuta a monte dallo Stato membro che, nell’esercizio della capacità di autodeterminarsi, può sottoporre a condizioni specifiche il ricorso all’in house, anziché al mercato e senza che ciò possa costituire una violazione del diritto comunitario. Ne consegue che non è stata affermata nessuna illegittimità della norma interna del Codice dei Contratti, per violazione del diritto dei Trattati UE.
Sul tema, ancora, un rilievo va fatto al TAR Liguria (Sez. II) che ha rimesso, alla Corte Costituzionale, la questione di costituzionalità dell’art. 192, c. 2, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti diano conto nella motivazione del provvedimento di affidamento in house di un contratto “delle ragioni del mancato ricorso al mercato”, per contrasto con l’art. 76 della Costituzione, avendo la disposizione sospettata di incostituzionalità, introdotto un onere amministrativo di motivazione – circa le ragioni del mancato ricorso al mercato – maggiore e più gravoso di quelli strettamente necessari per l’attuazione della direttiva n. 2014/24/UE.
Tale direttiva comunitaria, infatti, ad avviso del giudice rimettente, per un verso ammette senz’altro gli affidamenti in house a patto che ricorrano le tre condizioni di cui all’art. 12, per altro verso ha escluso i relativi contratti dal proprio campo di applicazione, e dunque dall’obbligo di esperire preventivamente una procedura di gara ad evidenza pubblica (cioè, il ricorso al mercato). In altri termini è stata sostenuta la violazione del divieto di “gold plating”, che costituiva uno specifico criterio di delega legislativa (lett. a).
La Corte Costituzionale nel tornare sull’argomento, peraltro assai dibattuto nella giurisprudenza amministrativa, ha affermato che l’obbligo di motivazione sulle ragioni del mancato ricorso al mercato imposto dall’art. 192, comma 2, del Codice dei contratti pubblici, risponde agli interessi costituzionalmente tutelati della trasparenza amministrativa e della tutela della concorrenza, non ostando con il criterio previsto dall’art. 1 comma 1, lettera a), della legge delega n. 11 del 2016, come in ordinanza di rimessione. Né tale violazione sussiste anche prendendo a parametro l’art. 1, comma 1, lettera eee), della medesima legge delega, posto che il criterio direttivo è segno di una specifica attenzione a questo istituto già da parte del legislatore delegante. Da qui la perfetta rispondenza costituzionale della norma delegata, espressione di una linea restrittiva del ricorso all’affidamento diretto, che è costante nel nostro ordinamento da oltre dieci anni, e che costituisce la risposta all’abuso di tale istituto da parte delle amministrazioni nazionali e locali, come emerge dalla relazione AIR dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), relativa alle Linee guida.
Orbene, dal contemperamento tra il divieto di gold plating e le esigenze da assicurare alle amministrazioni che fanno ricorso all’in house providing, la Corte Costituzionale con abile attenzione al delicato equilibrio tra i valori comunitari e costituzionali, venuti in gioco nel giudizio in questione, ritiene compatibile il maggior obbligo motivazionale non previsto espressamente dalla legge delega, quale esercizio discrezionale della “scansione non linguistica” della delega parlamentare, tutte le volte che la ponderazione degli interessi in gioco propri dello Stato membro necessiti di una attività regolatoria più incisiva, il cui esercizio non contrasta col divieto di eccessiva regolazione delle materie di interesse comunitario (cd. gold plating).
La sentenza merita attenzione poiché opera una netta distinzione tra i principi comunitari e la legislazione nazionale, affermando, in taluni casi, la prevalenza delle esigenze di maggiore regolazione nazionali, per la quale diventano prioritarie l’esigenza di trasparenza e la motivata scelta del non ricorso al mercato in favore dell’affidamento in house.
L’insieme delle indicazioni sopra delineate pare riconoscere una sempre maggiore difficoltà ad addivenire ad un corretto affidamento in house, lasciando intatto il tema delle difficoltà e sollevando il dubbio di una necessaria rivisitazione normativa del tema.
Da ultimo, il TAR Liguria, Sez. I, con la sentenza n. 684 dell’8 ottobre 2020, ha precisato come “nel caso in cui la P.A., allo scopo di gestire un servizio pubblico, opti per l’affidamento diretto in house, ex art. 192, comma 2, del codice dei contratti è sufficiente, al fine della legittimità del provvedimento adottato, sotto il profilo motivazionale, che l’Amministrazione indichi le ragioni – che potranno essere successivamente vagliate dal giudice amministrativo – della preferenza del modello scelto rispetto al ricorso al mercato, nonché dei benefici conseguibili dalla collettività attraverso tale modello”.
I giudici del Tar Liguria, nella citata sentenza, hanno osservato che, nella specie, le legittime e principali motivazioni poste a fondamento della scelta dell’affidamento in house, erano, tra le altre, le seguenti:
la necessità di procedere alla gestione unitaria della sosta e della mobilità tra il Comune di Genova e l’ospedale che solo Genova Parcheggi è in grado di assicurare ed agevolare in quanto società in house anche del Comune;
la maggiore semplicità gestionale e l’immediatezza del processo decisionale relativo al servizio interno all’Ospedale rispetto al più complesso equilibrio che si configura con un affidatario di appalto;
la maggiore semplicità ed immediatezza circa iniziative da condividere con il Comune di Genova in ordine a revisioni della viabilità dell’area interna ed esterna dell’Ospedale.
'''Fonte''': Pasquale Monea, Il Governo Locale del 15/10/2020
Città Metropolitana di Firenze