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Comunicato del Presidente del 08/11/2017
Sostituisce il Comunicato del Presidente del 26/10/2016

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

Premessa
Il d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha apportato alcune modifiche all’art. 80 del codice rendendo necessario l’aggiornamento del Comunicato del Presidente dell’Autorità del 26/10/2016 che fornisce chiarimenti sulla definizione dell’ambito soggettivo della norma citata nonché sulle modalità di verifica, in corso di gara, delle dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei motivi di esclusione rese dai concorrenti.
Attesa la rilevanza delle questioni, l’Autorità ritiene opportuno fornire alcune indicazioni operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale che avverrà nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).
L’art. 80, comma 3, del Codice individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione prevista dal comma 1 del medesimo articolo. In particolare, la norma stabilisce che «l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 del medesimo articolo deve essere disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio».

Il correttivo ha introdotto prima della locuzione «di direzione o di vigilanza» l’inciso «dei membri degli organi con poteri», questa aggiunta permette di individuare in maniera più chiara gli organi i cui membri sono interessati dalla previsione e cioè, da un lato, il consiglio di amministrazione e dall’altro gli organi con poteri di direzione e vigilanza.
Le indicazioni fornite dalla norma devono essere interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati dal codice civile a seguito della riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003 e precisamente:
1) sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.), articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2) sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.) articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”;
3) sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, co. 1, c.c.).
Pertanto, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve essere verificata in capo:


ai membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico, amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);

ai membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;

ai membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza, nelle società con sistema di amministrazione dualistico.
Il correttivo, inoltre, ha aggiunto, dopo la locuzione «membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza», l’inciso «ivi compresi institori e procuratori generali».
La collocazione della specificazione introdotta dal correttivo non appare ottimale: gli institori e i procuratori generali, infatti, non sono membri del consiglio di amministrazione, ma ausiliari dell’imprenditore cui sono conferiti particolari poteri: l’institore è preposto dall’imprenditore all’esercizio dell’impresa (art. 2203 c.c.); il procuratore, in base ad un rapporto continuativo, ha il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposto ad esso (art. 2209 c.c.).
Tuttavia, la relazione illustrativa al correttivo è d’ausilio nell’interpretazione della norma, affermando che l’intervento «chiarisce che l’esclusione è disposta qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale rappresentanza ma anche nei confronti degli institori e procuratori generali».
La collocazione degli institori e dei procuratori generali in un ambito diverso dai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» comporta la necessità di identificare soggetti diversi e ulteriori rispetto ai primi da collocare nella specifica categoria. Seguendo gli orientamenti della giurisprudenza amministrativa, è possibile ritenere che tra i «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» rientrino i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece, idipendenti o i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa e tra i soggetti muniti di poteri di controllo il revisore contabile e l’Organismo di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere condotta sui membri degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n. 159/2011 (art. 80, comma 2)
Il correttivo ha integrato il comma 3 dell’articolo in esame stabilendo che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei soggetti indicati dalla norma. Il riferimento specifico alla «misura interdittiva» ha colmato la lacuna normativa originaria chiarendo che l’ambito soggettivo di applicazione delle misure interdittive è lo stesso individuato per l’applicazione del comma 1 dell’art. 80.

3. Le modalità di dichiarazione
Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta. Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni false in ordine al possesso del requisito in esame. Ciò posto, appare opportuna l’adozione, da parte dei rappresentanti legali dei concorrenti, di adeguate cautele volte a evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni incomplete o non veritiere. A tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione e sulla presenza delle condizioni di partecipazione
In assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile ricavare indicazioni operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi, che, ferma restando l’obbligatorietà del controllo sul primo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi dell’art.83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.

Raffaele Cantone
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 14 novembre 2017